Algunos comentarios sobre el Sistema de Pensiones en Chile y la constitucionalidad del modelo de AFP y del retiro de fondos

A propósito del debate sobre el caso de la profesora que quiere hacer retiro de parte de sus fondos de pensiones, y que llevó a la Corte de Apelaciones de Antofagasta a requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad del Decreto Ley 3.500 que en 1980 estableció las bases del Sistema de Pensiones chileno (Ver «Caso de profesora de Antofagasta abre nuevo flanco de conflicto con NO+AFP»), algunos comentarios, a modo de punteo:

1. Algunas personas pueden sentir resquemor o rechazo por argumentar en los términos de la Constitución vigente, para hacer retroceder el Sistema de Pensiones u otros aspectos del modelo económico y social que nos rige. Más, cuando, como en este caso, el núcleo de la argumentación está referida a que el sistema de AFP vulnera el derecho de propiedad de las y los cotizantes. Sobre esto, me parece que si bien es cierto nuestra pelea política es por un Sistema de Pensiones de reparto y fundado en la solidaridad colectiva y no la propiedad individual, no debiésemos vetarnos las vías o mecanismos que pueden aportar en generar tensiones y pronunciamientos institucionales sobre las cuestiones más extremas del modelo en general, y del modelo de (in) seguridad social en particular. Tal cosa, de todos modos, amerita decirlo así, abierta y claramente en el debate público: ocupamos la institucionalidad y normativa vigente de manera pragmática y si se quiere utilitaria, para ir desplazándola por una nueva.

2. Nunca está de más insistir en esto: El modelo de AFP chileno es, más que un Sistema de Pensiones, el núcleo central del modelo de acumulación capitalista existente en nuestro país. Es desde donde los grandes grupos económicos oligárquicos, y el modelo neoliberal en su conjunto, obtienen una masa gigantesca de capitales para invertirla en sus empresas, y para darle sustento y estabilidad al sistema financiero del que depende una economía dependiente como la nuestra. Es por eso que una eventual caída del sistema de AFP es tan resistida por las elites, que en sus discursos de defensa del sistema previsional, llevan siempre implícito un: «Tocas el modo de administración de los fondos de pensiones, y cae el modelo». Y en eso, tienen razón: El modelo neoliberal en Chile, tal como lo conocemos, no resiste la caida del modelo de las AFP, no porque sea un Sistema de Pensiones, si no porque en sustancial medida, cumple una función más allá de él, como centro neurálgico del modo de acumulación de capitales por parte de los grandes grupos económicos.

3. El derecho de propiedad, al igual que toda la normativa que regula los intercambios privados y las bases centrales del orden capitalista, se encuentra más que en la Constitución, en la legislación privada. Esto es así en Chile y parácticamente todo el Mundo. En nuestro país, en el Código Civil de 1855 escriturado por Andrés Bello y tomado en buena parte del Código Civil Napoleónico de 1804 de Francia. El artículo 582 del Código Civil define la propiedad como «el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno».

4. A aquella definición tan propia del liberalismo capitalista a ultranza que por aquellos tiempos aún no se desplegaba como hoy podemos mirarlo, durante el siglo XX se le fueron agregando poco a poco numerosas regulaciones adicionales, que fueron regulando y limitando aquello de la «arbitrariedad»: la función social de la propiedad, la legislación administrativa, laboral y de seguridad social, urbanística, medioambiental, etcétera. A pesar de su carácter abierta y extremadamente neoliberal y ultra privatista, la Constitución de 1980 recoge eso en parte, tal como se puede apreciar en sus primeros artículos y en el catálogo de derechos del artículo 19°. A partir de ello, se puede argumentar constitucionalmente, de que el derecho de propiedad tiene limitaciones dadas por la función social de la propiedad, el interés colectivo, el bien común.

5. Entre otras tantas mentiras y manipulaciones, el sistema de AFP se funda sobre la idea de que las personas son «propietarias» de su fondo de capitalización individual. Así fue presentado y defendido desde su implementación: «Chilena, chileno, usted será propietario de su fondo de pensiones, nosotras las AFP sólo lo administraremos». Sin embargo, las limitaciones a la facultad de disposición sobre los fondos cuestiona tal cosa: En verdad, hay ahí un traspaso de la facultad de disposición de esos fondos, desde las y los cotizantes, hacia las AFP.

5. Por todo lo anterior, aunque pueda sonar paradojal, resulta que el modelo de AFP se funda sobre la base de una especie de expropiación no declarada, de carácter masivo y de enormes sumas de dinero involucradas, y sin «indemnización» alguna, más que la entrega de una pensión generalmente insuficiente para la vida de las personas en situación de vejez o enfermedad invalidante. Y, al contrario de lo que se promovió e hizo durante las reformas que se abrieron paso en el siglo XX, no bajo el principio de la función social y el interés colectivo, si no que a favor del interés privado de un puñado de grupos económicos propietarios de las AFP y de los negocios donde ellas invierten… A no ser que, tal y como a veces sus defensores señalan, se intente igualar el interés colectivo con la cotinuidad y estabilidad del modelo neoliberal. Aquello último es lo que nunca hemos debatido ni decidido abierta y expresamente, pues como es sabido, la Constitución actual tiene su origen y contenido en la «voluntad constituyente» de la Dictadura más totalitaria y cruenta que ha conocido la historia chilena.

6. Los gobiernos y altas dirigencias de la Concertación fueron y son cómplices y co-protagonistas de todo esto. Por mucho que hayan puesto algunas normativas para paliar los excesos y carencias más patentes del modelo. De muestra un botón. En su primera campaña y Programa de Gobierno, Michelle Bachelet puso la cuestión de la reforma al sistema de pensiones como uno de sus temas principales. Y con ello, logró abrir paso a la Reforma Previsional del año 2008, con la que, entre otras cosas, instaló la Pensión Básica Solidaria, un piso mínimo que asegura el Estado para las y los pensionados con menos dinero en su fondo individual. Hasta ahí, pareciera un “avance”. Pero aquello se obtuvo junto a modificaciones que apuntan en un sentido de continuidad y hasta de ampliación de un modelo de pensiones privatizado, concentrado, y de beneficio principal de las AFP, las compañías aseguradoras, y los grandes grupos económicos.

Un ejemplo: el artículo 1° del Decreto Ley 3.500 del 4 de noviembre de 1980, normativa central del Sistema de Pensiones chileno, señalaba: “Créase un Sistema de Pensiones de Vejez, de Invalidez y Sobrevivencia derivado de la capitalización individual que se regirá por las normas de la presente ley. La capitalización se efectuará en organismos denominados Administradoras de Fondos de Pensiones. El Estado garantiza pensiones mínimas de vejez, invalidez y sobrevivencia a todos los afiliados al Sistema que cumplan los requisitos establecidos en este cuerpo legal”.

La Reforma Previsional impulsada por el primer Gobierno de Bachelet, promulgada el 17 de marzo del 2008 en la Ley 20.255, eliminó la última parte del artículo 1°, entre otras tantas concesiones regresivas para el interés de las mayorías ciudadanas cotizantes. Es decir, derogó aquella parte del artículo 1° del Decreto Ley 3.500 que establecía una garantía normativa para las pensiones mínimas de vejez, invalidez y sobrevivencia, de esas garantías y principios generales que son parte de lo que se debate en las contiendas jurídico-constitucionales como las que ahora ha suscitado el intento de retiro de fondos por parte de la profesora María Angélica Ojeda, que ha dado lugar a este requerimiento de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, y además de ello, una muy extraña modalidad de retiro de los fondos por la vía de traspasarlos a algunas de las AFP de Perú (Ver nota de «Conoce los beneficios de traspasar tus AHORROS de AFP a Perú«), cuestión ya regulada por la Superintendencia de Pensiones chilena. También, relacionado con esto último, la Reforma del 2008 excluyó aquello que hasta entonces eran los «excedentes de libre disposición» de los fondos de capitalización individual, con los que efectivamente se podía hacer retiro a voluntad del cotizante.

En otra dimensión, señalar que fue la Reforma Constitucional del año 2005 impulsada por el Gobierno de Ricardo Lagos la que amplió las facultades del Tribunal Constitucional, entre otras materias, otorgándole la decisión sobre los requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que antes estaban en manos de la Corte Suprema. Hoy, más del 90% de la actividad del Tribunal Constitucional está referido a estos recursos, que se pueden entablar habiendo algún juicio en que la aplicación de una norma sea considerada como inconstitucional por una de las partes, paralizando el avance del juicio hasta que se resuelva la cuestión por parte del Tribunal Constitucional. Obviamente, quienes más pueden utilizar esta vía de impugnación sobre la constitucionalidad de una norma, son las grandes empresas y las personas con más recursos económicos para sostener la tramitación ante este tribunal . Y como es sabido, se trata de un TC de mayoría conservadora, derechista y neoliberal, por acción y omisión también de los gobiernos de la Concertación, cuya política de promoción de nombramientos tanto en esta instancia como en los tribunales superiores del Poder Judicial, distó mucho de ser coherente con el declarado anhelo de un cambio de rumbo institucional.

7. Lo anterior ha sido hecho en coparticipación con las derechas más duras, que hoy, en el segundo Gobierno de Piñera, promueven un nuevo cambio al Sistema de Pensiones, que entre otras materias cuestionables, amplía las facultades de la Superintendencia de Pensiones (y por tanto, del Poder Ejecutivo) en varias materias que inciden fuertemente en la determinación de las pensiones de las y los cotizantes, como el interés sobre el que se calculan para cada persona, o la edad en la que se presume la muerte del afiliado. Esto está en posible contravención con una cuestión asentada en la Constitución y en la unánime doctrina y jurisprudencia chilena: la determinación y los límites en el ejercicio de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución sólo puede hacerse por ley aprobada por el Congreso Nacional, no por mero acto administrativo del Poder Ejecutivo. Y aquí hay un conjunto de materias que inciden fuertemente sobre el ejercicio del derecho a la seguridad social, que quedan en manos de la decisión discrecional del Poder Ejecutivo y en especial de su Superintendencia de Pensiones.

8. Para finalizar, y aunque pareciera obvio, está claro que el reemplazo del Sistema de Pensiones, y la edificación de un nuevo modelo de sociedad, no vendrá de una decisión del Tribunal Constitucional, menos de éste, tan comprometido con la continuidad del orden político, social y económico cristalizado en la Constitución de Guzmán, Pinochet, y Ricardo Lagos. Pero sí, toda acción que tensione las contradicciones y aberraciones del Sistema de Pensiones vigente, que visibilice su cuestionamiento, tanto desde dentro como desde fuera de la institucionalidad, suma y sirve. Y no está de más señalar que para este domingo, hay una nueva movilización nacional por un nuevo Sistema de Pensiones, convocada por la Coordinadora Nacional No + AFP.

Enlaces relacionados sobre el retiro de fondos de pensiones:

• La encrucijada del Tribunal Constitucional: ¿de quién es el ahorro previsional? – Radio Universidad de Chile.
• ¿De quién es el ahorro previsional? Abogado Jaime Bassa explica la encrucijada del TC por ahorros de profesora – Jaime Bassa para CNN Chile.
• Caso de profesora de Antofagasta abre nuevo flanco de conflicto con NO+AFP – El Dínamo.
• ¿Avanzar hacia un sistema de seguridad social?: el debate detrás de la propiedad de los fondos de pensiones – Radio Universidad de Chile.
• Abogado Javier Couso y retiro de fondos de AFP: “Es un dolor de cabeza para el TC” – Entrevista a Javier Couso.
• Presidente de las AFP: “Si el TC acoge recurso para retirar fondos, se acabará el sistema previsional” – CNN Chile.
• Comisión investigadora emite Informe sobre Pensiones de Invalidez y Sobrevivencia – Fundación Valídame.
• La Dictadura es hoy. Las Pensiones de Invalidez de las mayorías… y las de los condenados en Punta Peuco – Revista De Frente.
• ¿AFPs acorraladas? Aumenta presión política y ciudadana por cambiar sistema previsional – Radio Universidad de Chile.
• Ganancias récord de las AFP: Alcanzaron los $267 mil millones en el primer semestre de 2019 – CHV.
• Las reformas que permitieron a las AFP no compensar a los afiliados por sus pérdidas – María Gabriela Salinas, El Dínamo